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山东省高级法院民事审判工作会议纪要 (劳动争议部分,2011年8月) 2011年8月,全省民事审判工作会议在济南召开。各中院分管民事审判工作的副院长、与省法院民一庭对口的民庭庭长,省法院民事审判联系点基层法院院长参加了会议。省法院院长周玉华发表了书面讲话,省法院副院长刘爱卿出席会议并讲话。这次会议是在我国社会主义市场经济制度确立和中国特色社会主义法律体系形成的新形势下召开的。会议认真传达贯彻了全国民事审判工作会议精神、第23次全省法院院长会议精神,对加强今后一个时期全省民事审判工作进行了全面安排和部署,明确提出在新形势下,要牢固树立社会主义法治理念,更好地落实“为大局服务、为人民司法”工作主题,更加充分发挥民事审判职能作用,为全面实施“十二五”规划、全面建设小康社会提供有力的司法保障。通过讨论,会议就一些民事案件的法律适用标准达成了基本共识,现就有关问题纪要如下: 八、关于劳动争议纠纷案件 受前期金融危机和世界经济衰退的影响,企业持续出现经营困难、亏损、欠薪和关闭等情形,由此引发各种劳动争议案件大幅攀升。劳动争议纠纷案件呈现出涉及范围广、影响程度深、社会关注多的特点。特别是继劳动合同法和劳动争议调解仲裁法颁行之后,社会保险法也已实施,这将较大地拓展了劳动争议案件的受理范围,劳动争议纠纷已经成为当前和今后民事审判工作的重点和难点,需要我们认真对待。为充分发挥人民法院服务经济社会发展与社会和谐稳定的职能作用,积极应对宏观经济形势变化,在审判过程中要以“保增长、保民生、保稳定”为根本目标,坚持以既要保障劳动者合法权益,又要维护用人单位的生存发展作为审判指导思想,准确把握立法宗旨,把个案的公正与社会公正结合起来,正确处理个人利益与社会利益、局部利益与全局利益之间的关系。一要坚持依法保障劳动者合法权益和用人单位的生存发展并重。要认识到单纯地保护劳动者合法权益并非是劳动合同法的终极目的,构建和发展和谐稳定的劳动关系才是劳动合同法的最终价值取向。劳资双方具有根本利益的高度一致性和具体利益的相对差异性,二者相互依赖不可分割。在审理劳动争议纠纷案件时,必须坚持和谐发展、互利共赢的理念,不能强调保护一方而忽视另一方利益,要“放水养鱼”,切忌“竭泽而渔”。二要通过司法手段倡导稳定的劳动关系。目前,劳动合同签订率低、劳动合同短期化是当前劳动关系领域普遍存在的现象,也是我国劳动争议大量存在的主要原因之一,要通过民事手段依法制裁用人单位不签订合同的行为。要以维护稳定的劳动关系为价值依归,对用人单位施行的“末位淘汰”、“竞争上岗”等做法,要严格审查其合法性及其效力。三要切实保护劳动者的人身权益。目前我国产业结构调整正处于关键阶段,最低工资标准制度、法定节假日制度、最长加班时间等制度,都具有强烈的保护劳动者人身权益的立法目的。在审理劳动争议案件中,要通过裁判支付加班费、经济补偿金、赔偿金等手段,切实维护劳动者的人身权益。 1、关于建筑行业中实际施工人直接招用人员劳动关系的认定问题。建筑行业中存在建设单位将工程发包给承包人后,承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人的情形。实际施工人直接招用的人员在违法转包、非法分包的工程中因拖欠报酬或受到事故伤害诉求确认发包人为用人单位。对此,我们认为,因具有用工主体资格的发包人与实际施工人直接招用的人员不具有建立劳动关系的合意,亦未享有有关权利,履行有关义务,故不宜认定实际施工人招用的劳动者与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系。但由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具备施工资质的单位和个人,造成劳动者在违法转包、非法分包的工程中受到伤害的,可以参照适用《劳动合同法》第九十四条,由发包人和实际施工人对劳动者的损害承担连带赔偿责任。发包人在承担连带赔偿责任后可向实际施工人追偿。 2、关于未签订劳动合同双倍工资问题。为明晰劳动关系中的权利义务,《劳动合同法》确立了书面劳动合同制度,并在第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应承担每月向劳动者支付二倍的工资的责任。实务中就未签订劳动合同双倍工资的性质、仲裁时效、计算基数、支付条件等存在争议。 关于未签订劳动合同双倍工资的性质。因为用人单位支付劳动者未订立书面劳动合同双倍工资不是基于劳动者提供的劳动,而是基于用人单位的违法行为,故未签订劳动合同双倍工资在法律性质上属于惩罚性赔偿金,仅是惩罚性赔偿金的计算基数是工资标准。用人单位依法应当额外支付的“工资”并非劳动报酬性质。 关于未签订劳动合同双倍工资的时效问题。鉴于未签订劳动合同双倍工资不属于劳动报酬,则劳动者主张未签订劳动合同的双倍工资不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定。用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债,仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年与劳动者终止劳动关系的,未签订劳动合同双倍工资仲裁时效自终止劳动关系之日起算。 关于未签订劳动合同双倍工资的计算基数问题。未签订劳动合同双倍工资计算基数应为用人单位自用工之日起超过一个月不满一年期间法定工作时间内劳动者提供正常劳动所得实际工资。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,按职工月平均工资三倍的数额支付。劳动者月工资低于当地最低工资标准的,按照最低工资标准支付。 关于支付未签订劳动合同双倍工资的条件。对于用人单位在未签订劳动合同时有无过错是否是支付条件之一,实践中观点不一。第一种观点认为,《劳动合同法实施条例》第五条规定:“自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”按此规定,只要用人单位未书面通知劳动者终止劳动合同,用人单位就存在过错,就应支付双倍工资。这种观点是基于劳动关系中用人单位处于优势地位,存在其利用优势地位在用工之前强迫劳动者书写不要求签订书面合同的证明,使书面劳动合同强制制度落空的可能。而且用人单位在劳动者拒不签订劳动合同时,可按照《劳动合同法实施条例》第五条规定依法行使劳动关系终止权,不会因此损害用人单位的合法权益。第二种观点认为,自用工之日起超过一个月不足一年,用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者,且用人单位无过错的,用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的,须支付经济补偿金。 3、关于诉讼请求与仲裁申请事项不一致时法院审理范围问题。《劳动争议司法解释(一)》第十七条规定,“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后,当事人对裁决中的部分事项不服,依法向人民法院起诉的,劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”由于在一般情况下,仲裁裁决一经起诉即失去法律效力,因此,对于未起诉的事项应一并审理并作出裁判,否则,未起诉事项则因仲裁裁决的失效导致当事人在执行阶段无执行依据。但是,对于未起诉事项应如何审理,实践中认识并不一致。第一种观点认为,对于未起诉事项,不论当事人双方是否存在异议,仅需要将针对此项申诉请求的原仲裁裁决的裁决结果照搬到判决主文中即可,即对于未起诉事项虽然在判决主文中进行判决,但并不进行实体审查。第二种观点认为,对于未起诉事项,若双方当事人没有争议,则无需进行实体审查,只需将此项申诉请求的原仲裁裁决的裁决结果照搬到判决主文中即可;若双方当事人在诉讼中对此又提出异议,应进行实体审查,并根据实体审查的结果就此重新作出裁判。第三种观点认为,对于未起诉事项,仍然要彻底贯彻“全案全审”原则,不论当事人对于未起诉事项是否提出异议,均需要重新进行实体审查并逐项作出裁判。所谓的“先裁后审”的劳动争议处理机制,对于法院的审理而言,仲裁裁决仅是法院审理的前置程序,仲裁裁决一经起诉即失效,因此,其不能起到过滤仲裁申诉请求的作用。法院仅需审查当事人是否经过了仲裁程序,经过仲裁程序后,就需要对当事人在仲裁阶段的全部申诉请求进行审理。当事人在诉讼阶段的诉讼请求对法院不具有约束力,也即在劳动争议案件中并不遵循“不告不理”的原则。与会人员倾向于第二种观点。 4、关于劳动者因第三人侵权造成工伤的双重受偿问题。《社会保险法》第四十二条规定:由于第三人的原因造成工伤,第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。该规定仅就工伤医疗费用赋予工伤保险基金追偿权,未规定工伤保险基金对其他工伤保险待遇享有追偿权。按照我国现行法律和最高人民法院司法解释的规定,用人单位仍应承担劳动者的工伤保险待遇,但劳动者也可追究第三人的侵权赔偿责任,即劳动者可以在工伤事故中获得双重赔偿。因工伤事故产生的直接费用,不予重复计算。就直接费用的具体范围,观点不一。第一种观点认为,直接费用为侵权的第三人已全额给付劳动者(或直系亲属)医疗费、交通费、残疾用具费等需凭相关票据给予一次赔偿的费用。第二种观点认为,《社会保险法》第四十二条仅规定工伤保险基金可就工伤医疗费用追偿,则直接费用为医疗费。第三种观点认为,直接费用为医疗费、丧葬费。 5、关于达到退休年龄人员劳动合同终止问题。《劳动合同法》第四十四条规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。实践中对达到退休年龄人员的劳动合同是否因达到退休年龄一概终止存在不同认识。我们认为,劳动合同的终止需当事人作出终止的意思表示,取决于当事人的选择,既可协议终止,也可单方终止,但均需为劳动者办理退休手续。虽《劳动合同法实施条例》赋予用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权,但并不意味着用人单位与已达退休年龄的劳动者之间的劳动关系在劳动者达到退休年龄时自动终止。因为法律未禁止超过法定退休年龄的劳动者继续提供劳动,达到法定退休年龄的劳动者仍可成为劳动关系中的劳动者。因此,虽劳动者已达退休年龄但劳动合同正常履行,劳动者未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金,则已达退休年龄的劳动者与用人单位之间仍为劳动关系。 6、关于工伤停工留薪期的确定问题。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定停工留薪期的确认主体为用人单位,而对于停工留薪期异议的确认应由劳动能力鉴定委员会来确定。因此,若诉讼中双方就停工留薪期发生争议,应当中止诉讼,由劳动能力鉴定委员会对工伤职工的停工留薪期予以确定,法院不能直接确定劳动者的停工留薪期。 7、关于违法解除劳动合同约定违约金的法律适用问题。《劳动合同法》第八十七条规定用人单位违法解除劳动合同支付双倍经济补偿金。鉴于《劳动合同法》只限定用人单位可就劳动者违反服务期、违反竞业限制约定可约定违约金,但未限制劳动者与用人单位约定违约金的事项范围,则劳动者与用人单位在劳动合同中约定用人单位违法解除劳动合同时承担高于双倍经济补偿金的违约金责任不违反《劳动合同法》的立法目的,应为有效约定。《劳动合同法》第八十七条系法定违约金。劳动者与用人单位签订劳动合同约定的违约金系约定违约金。鉴于约定违约金和法定违约金均基于用人单位违法解除劳动合同这一事实而产生,劳动者可择一主张,但不能就约定违约金和法定违约金双重受偿。 8、关于用人单位未缴纳社会保险损失赔偿问题。鉴于劳动行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险有专属管理权、监察权或处罚权,所以因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议,具有社会管理性质,应由社保管理部门解决处理,不属于人民法院受案范围。只有《劳动争议司法解释(三)》第一条规定的因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇,要求用人单位赔偿损失纠纷,才属于人民法院依法受理的社会保险争议。但在具体适用该规定时,应注意“社会保险争议”的范围。 对于用人单位未依法为劳动者缴纳基本养老保险引发的赔偿损失争议,仍应按照《劳动争议司法解释(一)》第一条第(三)项规定处理,即劳动者主张因用人单位未给其缴纳基本养老保险所造成的损失应当以退休为前提。劳动者在退休之前,存在社会保险经办机构能否补办的不确定性,而且该损失尚未实际发生,损失数额也无法确定。对于尚未达到退休的劳动者,因用人单位未为其缴纳社会养老保险费,要求用人单位赔偿给其造成损失的,人民法院不予支持。 因用人单位没有为劳动者依法缴纳基本医疗、工伤、生育和失业保险费,劳动者要求用人单位直接支付基本医疗、工伤、生育和失业保险待遇和赔偿金而发生的争议,人民法院应予受理。审判实践中应以正常缴纳社会保险费情形下,社会保险机构应支付给劳动者的保险待遇作为确定劳动者损失的数额,判令用人单位予以赔偿。 关于失业保险适用范围问题。《失业保险条例》第二条规定:城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定,缴纳失业保险费。城镇企业事业单位失业人员依照本条例的规定,享受失业保险待遇。本条所称城镇企业,是指国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业以及其他城镇企业。按照该规定,乡镇企业等用人单位不属于国家强制缴纳失业保险费的范围。《社会保险法》第二条、第四条规定国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度。中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。因此,在《社会保险法》实施之后,我国所有的用人单位和个人均应依法缴纳失业保险费。乡镇企业等不属于强制缴纳失业保险费范围的单位在《社会保险法》实施之前仅为部分职工缴纳失业保险费的,基于同工同酬原则,未缴纳失业保险费的职工在失业后诉求用人单位赔偿失业保险费损失的,应予支持。(实践中,劳动监察部门和失业保险部门针对乡镇企业等不属于强制缴纳失业保险费范围的单位采取的原则也是如此。即如果其开立失业保险账户,则需为全员缴纳失业保险,不能仅给部分职工缴纳。否则,劳动监察部门有权处罚。其不开立失业保险账户,则劳动监察部门和失业保险部门均不予管理。)在确定劳动者失业保险待遇损失时,可将劳动者在用人单位的工作年限视为缴费时间,按照《失业保险条例》规定的领取失业保险金的期限确定损失数额。用人单位提供证据证实劳动者实际失业时间少于按照其在用人单位工作年限计算的最长领取失业保险金期限的,按照劳动者实际失业时间确定失业保险待遇损失数额。 9、关于非法用工单位伤亡人员待遇问题。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定非法用工单位应向受到事故伤害或患职业病的伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或死亡童工的直系亲属给予一次性赔偿。虽非法用工单位伤亡人员是在劳动过程中发生的伤害事故,但劳动行政主管部门对此不进行工伤认定,不存在工伤认定的前置程序。因此伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的,经劳动仲裁后,人民法院应按照劳动争议案件处理。 10、关于破产程序中有关劳动争议的处理问题。《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第二款规定:债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,不必申报,由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的,可以要求管理人更正;管理人不予更正的,职工可以向人民法院提起诉讼。根据上述规定如果用人单位进入破产程序,职工对破产债权数额有异议的可以向人民法院提起诉讼,但该种诉讼不属劳动争议。因为就事实而言并非是劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中产生的纠纷,就法律依据而言是依据《企业破产法》的相关规定,就案由而言《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》中已经对此类案件确定了专门的案由,即破产债权确认纠纷中的职工破产债权确认纠纷,不属于劳动争议案由范畴。审判实践中就此类纠纷如何处理存在两种观点。第一种观点认为,此类纠纷属于破产程序中的诉讼,应由破产案件合议庭按照职工破产债权确认纠纷进行实体审理。如劳动者以劳动争议为由提起诉讼,则不予受理。第二种观点认为,告知当事人以职工破产债权确认纠纷另行提起诉讼,由劳动争议案件合议庭按照劳动争议案件审理。 11、关于解除劳动合同理由不一致的后果问题。用人单位实际存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形,而劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形,劳动者以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形导致劳动合同解除为由,请求用人单位支付经济补偿金的,是否支持?对此,实践中观点不一。第一种观点认为,人民法院应予支持。经济补偿金是用人单位承担的一种社会责任,亦是对劳动者以往为用人单位作出贡献的补偿。基于对劳动者权益的保护,只有用人单位合法用工的前提下,劳动者存在过错,用人单位解除劳动合同的,才不需要经济补偿金。在用人单位的过错足以导致劳动合同解除时,已无需考虑劳动者的过错,用人单位仍然需要支付经济补偿金。第二种观点认为,审查提出解除合同方的理由是否成立,据此决定是否支持劳动者要求经济补偿金的请求。如果劳动者以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形提出解除劳动合同,则用人单位需支付劳动者经济补偿金。如果用人单位以劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形提出解除劳动合同,则用人单位无需支付劳动者经济补偿金。 12、关于独生子女父母一次性养老补助纠纷案件受理问题。《山东省人口与计划生育条例》第三十条第一款规定,独生子女父母为企业职工的,退休时由所在单位按照设区的市上一年度平均工资百分之三十发给一次性养老补助。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第六款、《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十七条、《山东省人口与计划生育条例》第三十一条的规定,独生子女父母一次性养老补助纠纷属于劳动争议案件,应属于人民法院民事案件受案范围。 13、关于基本生活费仲裁时效问题。依照《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定,非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业时,劳动者可以要求用人单位支付基本生活费。对于基本生活费的法律属性,实践中观点不一。第一种观点认为,由于企业停工、停产、歇业时,劳动者不再向用人单位实际提供劳动,因此,基本生活费并非是劳动者付出劳动的对价,而是用人单位承担的一种社会责任。同时,在司法实践也存在着用人单位与劳动者长期“两不找”,时隔多年以后劳动者要求用人单位支付几年甚至十几年的基本生活费的案件,若对这类案件中劳动者的主张全部支持,不符合社会公平原则。而且这种案件中的企业大多经营状况很差,濒临破产边缘,若对于劳动者的主张全部支持,尤其是一些群体性案件,则很可能使这些企业难以为继,不符合既要保障劳动者合法权益,又要维护用人单位的生存发展的审判原则。基于上述原因,此类案件在《劳动争议调解仲裁法》实施之前,应适用60日的仲裁申请期限。《劳动争议调解仲裁法》实施之后,也不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定,劳动者的主张仍然要受到一年仲裁时效的限制。第二种观点认为,劳动者基本生活费属于劳动报酬,应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定。 14、关于加付赔偿金问题。《劳动合同法》第八十五条规定用人单位未依法支付劳动报酬、经济补偿金应承担赔偿金的法律责任。《劳动争议司法解释(三)》第三条规定:劳动者依据劳动合同法第八十五条规定,向人民法院提起诉讼,要求用人单位支付加付赔偿金的,人民法院应予受理。需要注意的是,人民法院受理劳动者基于《劳动合同法》第八十五条提起的诉讼,应以劳动者已就用人单位未依法支付劳动报酬、经济补偿金的违法行为向劳动行政部门投诉为前提。在劳动行政部门责令用人单位限期支付,用人单位仍不支付的情况下,劳动者向人民法院提起诉讼,要求用人单位支付赔偿金,人民法院应予受理。 《劳动合同法》第八十七条规定用人单位违法解除或终止劳动合同应承担支付二倍经济补偿金的赔偿金。在用人单位违法解除或终止劳动合同时,不需以劳动行政部门“责令支付”的形式来实现劳动者要求用人单位支付赔偿金的请求。劳动者未向劳动行政部门投诉,直接依据《劳动合同法》第八十七条规定诉求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予受理。用人单位未履行《劳动合同法》第四十一条、四十三条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的,应认定其解除劳动合同的行为违法,劳动者请求用人单位支付赔偿金的,应予支持。用人单位在已经具备解除条件的情况下,劳动者以用人单位存在未提前30天通知等程序瑕疵为由要求用人单位支付赔偿金的,人民法院不予支持。用人单位可通过支付相应的“代通金”等方式加以补正,无需支付赔偿金。 关于《劳动合同法》第八十五条、第八十七条与《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条、第四条、第十条能否同时并用的问题。《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条或第四条与《劳动合同法》第八十五条的规定在性质上相似,均是对用人单位未及时支付工资、加班费等实施的一种惩罚性赔偿,法律功能相似。因此,从立法目的来看,二者不应同时适用。《劳动合同法》实施之后,应按照新法由于旧法的原则,适用《劳动合同法》第八十五条之规定。同理,《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第十条与《劳动合同法》第八十五条第(四)项亦属于同一功能,劳动合同法实施之后,应适用《劳动合同法》第八十五条第(四)项的规定。 15、关于国家机关、事业单位和社会团体中雇佣关系受理问题。《 2005年全省民事审判工作会议纪要》(鲁高法【2005】201号)规定,由于国家机关、事业单位和社会团体在用工问题上受到有关政策的限制,按照《劳动法》第二条第2款的规定,国家机关、事业单位和社会团体招用的劳动者必须签订书面劳动合同才能形成劳动关系,没有签订书面劳动合同的临时用工按照雇佣关系处理。对于此类雇佣关系是否属于人民法院民事案件受理范围,观点不一。第一种观点认为,雇佣关系系平等主体之间的关系,系民法调整对象,属于人民法院民事案件受理范围。第二种观点,此类纠纷是有关机关在特定历史条件下,执行特定政策引起的,法院不宜作为民事案件受理,应主动向党委汇报,在党委领导下,协助、配合相关政府部门妥善处理。 16、关于《劳动争议司法解释(三)》溯及力的问题。于2010年9月14日实施的《劳动争议司法解释(三)》未规定适用的时间效力,导致实践中如何确定其适用范围观点不一。《劳动争议司法解释(三)》第八条规定企业停薪留职人员、内退人员存在双重劳动关系。劳动者据此要求新的用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金、支付未及时签订劳动合同的双倍工资时,人民法院如何适用《劳动争议司法解释(三)》相关规定,观点不一。第一种观点认为,由于在《劳动争议司法解释(三)》出台之前,对于《劳动争议司法解释(三)》第八条所列情形均按照劳务关系处理,因此,应按照法不溯及既往原则,对于在《劳动争议司法解释(三)》之前用工的仍然按照劳务关系认定。同时,《劳动争议司法解释(三)》的目的是给予下岗待岗人员等弱势群体更多的保护,但是双重劳动关系与单一劳动关系毕竟有所不同,比如《劳动合同法》第七十一条即规定非全日制用工终止劳动合同无需支付经济补偿金,因此,若对《劳动争议司法解释三》第八条所列人员严格按照单一劳动关系的法律处理,不仅混淆了双重劳动关系与单一劳动关系,而且,会导致《劳动争议司法解释(三)》第八条所列人员新的就业困难。因此,劳动者要求新的用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金、支付未及时签订劳动合同的双倍工资,应自《劳动争议司法解释(三)》实施之日作为起算点,予以支持。第二种观点认为,虽以往将《劳动争议司法解释(三)》第八条所列情形按照劳务关系处理,但自《劳动争议司法解释(三)》实施之日,应适用于当前审理的一、二审案件,用人单位支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金、支付未及时签订劳动合同的双倍工资的起算点应为用工之日。第三种观点认为,虽以往将《劳动争议司法解释(三)》第八条所列情形按照劳务关系处理,但《劳动合同法》突破《劳动法》的规定,允许劳动者存在双重劳动关系。司法解释,究其本质是对法律的解释,因此其溯及力应至《劳动合同法》实施之日。自《劳动争议司法解释(三)》实施之日,应适用于当前审理的一、二审案件,用人单位支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金、支付未及时签订劳动合同的双倍工资的起算点应为《劳动合同法》实施之日。 17、关于用人单位被吊销营业执照后与劳动者的劳动关系是否终止问题。第一种观点认为,用人单位被吊销营业执照后与劳动者之间的劳动关系自然终止。劳动者继续在被吊销营业执照的用人单位工作的,双方之间的劳动关系属无效劳动关系。对于劳动者已经付出劳动履行的部分,应按照《劳动争议司法解释(一)》第十四条、《劳动合同法》第九十三条、《劳动争议司法解释(三)》第四条的规定,由用人单位和其出资人对于劳动者已经履行的劳动参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准化支付劳动报酬。因此给劳动者造成损害的,应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准,赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失(即经济补偿金或赔偿金)。首先,用人单位被吊销营业执照后属于不具备合法经营资格的用人单位,不属于《劳动合同法》第二条规定的合法用人单位。根据《劳动合同法》第二十六条规定,不具备合法经营资格的用人单位与劳动者订立的劳动合同因主体违反法律强制性规定而无效。其次,《工伤保险条例》第六十三条、劳动部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》均明确规定用人单位被吊销营业执照后与其劳动者之间的关系为“非法用工”。用人单位被吊销营业执照后作为非法用工单位,其与所雇佣人员之间不能构成劳动合同关系,则用人单位被吊销营业执照后与劳动者之间的劳动关系自然终止。第二种观点认为,劳动者继续在被吊销营业执照的用人单位工作,双方继续存续劳动关系。劳动关系不因用人单位被吊销营业执照而自动终止。首先,被吊销营业执照的用人单位虽形式上不符合用人单位的条件,但具备用人单位的实质性要件,实践中应以实质要件作为判断是否构成用人单位。其次,用人单位被吊销营业执照继续经营是违反了工商登记的有关规定,但行政违法行为不应影响其民事行为的效力。第三,劳动者并无过错,不应承担因用人单位被吊销营业执照而无法受到《劳动法》保护的后果。