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颁布机构: 上海市高级人民法院民一庭

内容类别: 外国人就业


上海市高级人民法院民一庭 关于外国人就业相关问题的处理意见 (2014年) 一、关于未办理《外国人就业证》但持有《外国人永久居留证》的外籍人员主张其与用人单位存在劳动关系的,该诉请是否支持的问题 根据《中共中央组织部、人力资源社会保障部、公安部等25部门关于印发<外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法>的通知》(人社部发[2012]53号)的规定,凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员,除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外,原则上和中国公民享有相同权利,承担相同义务;无需另外办理签证手续、免办《外国人就业证》、可以《外国人永久居留证》作为有效身份证件参加各项社会保险、享受社会保险待遇、办理社会保险关系转移接续、终止手续等等。故倾向认为,对于持有《外国人永久居留证》但未办理《外国人就业证》的外籍人员,如在中国境内就业的,可以认定其与用人单位存在劳动关系。 二、关于外国人就业许可证上注明的单位与实际就业单位不一致时,如何认定外国人与实际就业单位之间法律关系的问题 《外国人在中国就业管理规定》第24条规定:“外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。”如外国人实际就业单位与就业证注明不一致的,违反了行政管理的强制性规定。故其与实际就业单位之间应认定不存在劳动关系。 三、关于外国人与用人单位在劳动合同中未就违约解除劳动合同的法律责任进行约定,法院如何处理违约解除的问题 对于外国人与用人单位在劳动合同中明确约定用人单位可根据《劳动合同法》规定的解除条件解除劳动合同,但未对用人单位违约解除应承担的责任做出约定,如外国劳动者要求恢复劳动关系,该诉请是否支持的问题,倾向认为,审理中应审查双方劳动关系是否有恢复的可能。如用人单位同意恢复的,则可判决恢复劳动关系;如用人单位不同意恢复的,考虑到如判决恢复劳动关系可能面临二审或执行期间用人单位擅自注销就业许可证,导致外国劳动者无法合法就业的后果,故如用人单位违约解除劳动合同,外国人要求恢复劳动关系的,在向外国劳动者做好相关释明工作后,可判决不予支持。 对于劳动合同约定用人单位违约解除需承担法律责任,但未约定具体赔偿方法的(即未约定损失的计算方式或具体数额),外国劳动者以用人单位违约解除劳动合同为由要求赔偿损失,该诉请是否支持的问题。倾向认为,参照《合同法》关于一方严重违约导致解除合同,应当赔偿另一方因此造成的实际损失的相关规定,如用人单位违约解除劳动合同,但劳动合同未约定违约解除的法律后果,外国劳动者要求赔偿实际损失的,可予支持。