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广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述 2015-10 (文字整理于图片) ...,现综述如下: 一、关于劳务派遣有关问题 1.在劳务派遣中,劳动者主张遭受损害的,劳务派遣单位与用工单位如何承担责任? 首先应由劳动者举证证明其确实遭受损害,按照《劳动合同法》第九十二条的规定,如劳动者的损害是由用人单位造成,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任;如劳动者的损害时由劳务派遣单位造成,则由劳务派遣单位承担赔偿责任,用工单位无需承担连带赔偿责任。 2.对《劳动合同法》第六十二条未明确规定的劳动报酬类(如底薪、基本工资、全勤奖等)争议,是否由用工单位和劳务派遣单位承担连带赔偿责任? 对于支付劳动报酬的争议,均由用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。 3.被派遣劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定行使被迫解除权并要求支付经济补偿金的,用工单位是否与劳务派遣单位承担连带赔偿责任? 应严格区分劳务派遣单位和用工单位的过错情况,按照第九十二条的规定确定赔偿责任。 4.劳务派遣用工中涉及违反服务期、保密义务、竞业限制义违约金、以及违反保密义务、竞业限制赔偿责任类争议,如何处理? 被派遣劳动者作为申请人申请劳动仲裁,如劳动者与劳务派遣单位签订相关协议,而用工单位对该争议存在过错的,应与劳务派遣单位承担连带责任;如劳动者与用工单位签订相关协议,根据第九十二条的规定,用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。 劳务派遣单位或用工单位作为申请人申请劳动仲裁,按照《劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款的规定,用工单位和劳务派遣单位均应作为当事人。审理该类案件时,应根据案件实际情况,确定劳动者是否需要承担法律责任。 5.在计算劳务派遣用工比例时,非全日制用工人数是否作为计算基数? 根据《劳务派遣暂行规定》第四条第二款、第三款的规定,非全日制用工以及其他与用工单位建立劳动关系的劳动者均应作为用工单位总量的一部分,作为计算被派遣劳动者所占百分比的基数。 6.如劳动者与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同,劳务派遣单位出现《劳务派遣暂行规定》第是一条规定的情形时,双方未能就解除劳动合同协商一致,劳动合同如何处理? 该情形符合《劳动合同法》第四十条第(三)项规定的情形,劳务派遣单位可以根据该条规定解除劳动合同。 7.《劳务派遣暂行规定》第十八条规定“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费,被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇”中的“用工单位所在地”是指用工单位注册地、用工单位主营业务所在地、实际合同履行地还是其他? 根据《广东省社会养老保险实施细则》第二条的规定“所列单位均应依法参加单位所在地的社会养老保险。单位所在地原则上为工商营业执照上登记的住所所在地...”,用工单位所在地应作狭义理解,仅指用工单位注册地。 8.按照《劳务派遣暂行规定》第十九条第二款的规定“用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费”,用工单位可否转委托其他单位以该单位的名义为被派遣劳动者参加社会保险? 为规范劳务派遣用工缴纳社会保险,用工单位应以其本单位名义为被派遣劳动者办理参保手续,不能转委托其他单位参加社会保险。 9.用工单位可否与劳务派遣单位约定法律、法规或规章之外的退回权? 只有符合《劳动合同法》第六十五条、《暂行规定》第十二条的情形,用工单位才可以将劳动者退回劳务派遣单位,被派遣劳动者退回条件是法定的,不允许用工单位与劳务派遣单位之间进行任意约定。 10.如《劳动合同法》修正案公布前已依法订立劳动合同和劳务派遣协议,而且原劳动合同期限和劳务派遣协议期限将于《劳务派遣暂行规定》施行之日起的2年内届满,可否通过订立变更协议的方式,将劳动合同期限与劳务派遣协议期限延长至《暂行规定》施行之日起2年后? 根据全国人大修《劳动合同法》的决定,2012年10月28日后才订立变更协议的,属于恶意规避法律规定,该变更协议无效。 11.劳动者以其岗位不属于临时性、辅助性或替代性为由要求确认与其用工单位存在劳动关系的案件,是否可由仲裁机构或法院对事实进行直接审查,还是需以劳动行政部门认定劳务派遣单位违法派遣为前提条件? 对劳务派遣是否合法不宜由仲裁机构或法院进行直接审查,按照《劳动合同法》第九十二条的规定,应由相关政府部门认定违法派遣为前提。 二、关于社会保险有关问题 12.用人单位与劳动者签订劳动合同并建立劳动关系,但委托其他单位以其他单位的名义代劳动者缴纳社会保险,是否合法?若劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同,用人单位是否需要向劳动者支付经济补偿金? 不合法,用人单位违反了《社会保险法》第四条和第十条的规定。若劳动者据此主张被迫解除劳动合同的,用人单位应向劳动者支付经济补偿金。 13.用人单位注册地在外地,派员工在广州工作或直接在广州招聘员工并安排在广州工作,员工发生工伤、职业病,社保待遇按用人单位注册地还是按劳动合同履行地的标准计算?如劳动合同履行地的标准高于用人单位注册地社保基金支付的部分,差额应如何负担? 根据《劳动合同法实施条例》第十四条规定:“(异地劳动条件那条)”。对劳动合同履行地的标准高于用人单位注册地标准的差额部分,由用人单位负担。 14.用人单位在外地,员工临时出差到广州期间发生工伤、患病、患病,产生的相关社会保险待遇按用人单位注册地还是广州的标准计算? 根据《社会保险法》的规定,按照用人单位注册地的社会保险待遇标准支付。 15.劳动关系因劳动者退休终止时,工伤职工能否请求用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金? 《工伤保险条例》第三十六、三十七条规定支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的前提是职工提出解除或终止劳动关系,其中的“终止”,是指劳动者未达法定退休年龄前终止或解除劳动关系,需重新就业的情形。劳动关系因劳动者达到法定退休年龄而终止,并不属于该情形。工伤职工退休,无需再向其支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。 16.停工留薪期内、产假期间内劳动者继续上班,用人单位已支付工作期间相应的工资,劳动者要求用人单位支付停工留薪期工资、产假津贴的,是否支持? 劳动者享受停工留薪期工资、产假津贴的前提是因工伤、生育需要暂停工作接受治疗、休息,如果职工在此期间已经开始上班,说明其伤情、身体状况已经不需要停工治疗、休息,不符合享受停工留薪期、生育津贴的条件。用人单位根据劳动者提供的劳动支付工资即可;但其工资低于停工留薪期工资、生育津贴的,用人单位应补足,即实际工作的工资与停工留薪期工资(产假津贴)不可兼得,两者采取就高不就低的原则。但劳动者有证据证明用人单位要求劳动者恢复工作的除外。 三、其他相关问题 17.专职律师到企业任职期间能否认定存在劳动关系? 根据《律师法》若干条,专职执业律师应当遵守律师的执业纪律及执业道德,律师在从业期间应当专职职业,不允许到企业任职,即使到企业任职,不应认定为劳动关系。 18.用人单位和劳动者双方约定日工作时间超过四小时,但每周累计工作时间未超过二十四小时,是否可以认定为非全日制用工? 因劳动者平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计也不超过二十四小时,故可认定为非全日制用工。 19.劳动关系存续期内,用人单位主张解除竞业限制协议,是否支持,是否需要支付经济补偿?若劳动关系终结后,用人单位立即主张解除竞业限制协议,是否需要依《司法解释四》规定支付3个月的经济补偿? 劳动关系存续期内,用人单位主张解除竞业限制协议的,予以支持,因劳动者还未离职并履行竞业禁止义务,用人单位可以不支付经济补偿金。在劳动关系终结后,即使用人单位立即主张解除竞业限制协议的,依照规定,也应支付3个月的经济补偿。 20.如何判断《劳动合同法》第四十四条第五项中“用人单位决定提前解散的”所指的劳动合同终止时间? 应以相关部门批准或用人单位董事会(或股东大会等)决定并告知劳动者劳动合同的终止时间为准。 21.《广东省工资支付条例》第三十五条中的停工、停产是否仅限于全单位停工、停产。还是包括可对本单位个别部门(车间、分厂),甚至个别劳动者进行停工、停产? 包括可对个别部门(车间、分厂)进行停工、停产,因为对于业务范围宽泛的用人单位而言,市场因素导致其部分业务停运或整体停产、停业的现象并不罕见,若将停工、停产的范围限于用人单位整体则要求过严,用人单位基于某种客观原因,在法律允许的范围内对劳动力进行调配,既是用人单位的自主权、也是积极履行劳动合同的行为。但不允许用人单位针对个别劳动者进行停工、停产。 22.劳动者作为申请人的案件,在处理过程中劳动者死亡的,何如变更当事人?如劳动者有委托代理人的,代理人是否仍有权限继续代理案件? 中止,继承人来决定。(缩略结论) 23.个人经营的个体工商户经营者死亡的... 略。 24.用人单位在仲裁时不提交证据,仲裁委员会按现有证据作出终局裁决后,用人单位以刚找到证据证实仲裁裁决错误为由申请撤销终局裁决,法院是否支持? 用人单位仲裁时不提交证据的行为不合符《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定可以撤销终局裁决的情形,对其撤销终局裁决的申请原则上不予支持。