案号: (2014)珠中法民一终字第736号

裁判日期: 2014-10-30

案件类型: 民事二审案件

审理法院: 广东省珠海市中级人民法院

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张彩妮,珠海市二千年大酒店有限公司洗浴中心与劳动合同纠纷二审民事判决书

基本信息

法定代表人:黄婉碧,总经理。

上诉人张彩妮与上诉人珠海市二千年大酒店有限公司洗浴中心(以下简称二千年洗浴中心)因劳动合同纠纷一案,均不服珠海市香洲区人民法院(2013)珠香法民一初字第3475号民事判决,向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。

庭审调查

原审查明,张彩妮于2006年3月10日进入二千年洗浴中心工作,工作岗位为收银员,双方认可从2009年起签订书面劳动合同,但双方均没有提交劳动合同。

二千年洗浴中心从2009年5月起至2013年4月止,为张彩妮参加社会保险。

张彩妮从2012年7月16日起休产假,于2012年8月19日在广东罗定市人民医院产下双胞胎小孩,到2013年3月15日回到二千年洗浴中心上班。

此期间,二千年洗浴中心向张彩妮支付实发工资为:2012年7月16日-8月30日的工资2595元,2012年9月1日-9月30日的工资1895元,2012年10月1日-10月30日的工资1895元(扣除1000元社保费用,实发工资895元)。

张彩妮在休产假前的12个月平均工资为2046元。

2013年4月23日,张彩妮离开二千年洗浴中心。

张彩妮主张因二千年洗浴中心搬迁到斗门经营,结算了2013年3月15日至2013年4月23日的工资,便口头将张彩妮辞退;二千年洗浴中心不认可张彩妮的说法,认为张彩妮的产假至2012年12月5日结束,张彩妮一直不回来上班,也不办理请假手续。

张彩妮与二千年洗浴中心因未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动关系经济赔偿金、产假待遇等事宜发生劳动争议,于2013年12月3日向珠海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁,该会以张彩妮曾于2013年10月9日申请仲裁没有正当理由未到庭参加仲裁庭审为由,按张彩妮撤回仲裁申请处理,现张彩妮再申请仲裁,根据一事不再理原则,作出不予受理通知书。

原审法院认为:一、张彩妮与二千年洗浴中心认可从2009年起签订了书面劳动合同,对于张彩妮要求二千年洗浴中心支付2006年4月23日至2009年4月23日期间未签订劳动合同的双倍工资差额47400元的诉讼请求。

根据《中华人民共和国劳动合同》第九十八条规定,该法自2008年1月1日起施行。

张彩妮请求2008年以前未签订劳动合同双倍工资,没有法律依据。

从2008年1月1日起至2009年4月23日期间未签订劳动合同的双倍工资,计算双倍工资只能从2008年2月1日起至2008年12月31日止。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。

张彩妮直到2013年12月3日才申请仲裁,主张未签订劳动合同双倍工资差额,该项请求已过了仲裁时效,原审法院不予支持。

二、关于张彩妮要求二千年洗浴中心补缴2006年4月23日至2009年4月23日期间的社会保险费,因社会保险费征缴法律关系是社会保险部门与用人单位和劳动者之间发生的法律关系,在社会保险费缴纳法律关系中,征缴社会保险费属于社会保险部门的职责,用人单位和劳动者都是义务主体,社会保险费征缴法律关系属于行政关系。

由于劳动争议处理的是平等主体间的民事纠纷,因此有关社会保险缴纳的问题不属于劳动争议处理的范围,张彩妮要求二千年洗浴中心补缴社会保险,本案不予处理。

张彩妮要求二千年洗浴中心支付失业保险损失,由于二千年洗浴中心从2009年5月起至2013年4月止,已为张彩妮参加社会保险。

根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定,失业人员符合相关条件的,从失业保险基金中领取失业保险金。

张彩妮该项请求,缺乏依据,原审法院不予支持。

三、关于张彩妮要求支付其产假工资6395元的问题。

张彩妮的产假共计143天,从其领取工资情况显示,二千年洗浴中心向张彩妮支付了相当于3.5个月的产假工资,尚欠张彩妮1.5个月的产假工资,因此二千年洗浴中心应向张彩妮补足支付1.5个月的产假工资3069元(2046元/月×1.5个月)。

四、张彩妮请求赔偿金的问题。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定:“在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。

”二千年洗浴中心对解除与张彩妮之间的劳动合同承担举证责任。

由于二千年洗浴中心未能举证在答辩状陈述的“张彩妮在休产假后,无故不回单位上班,同时不补办相关请假手续,我单位已在2012年12月通知张彩妮解除劳动合同。

”此外,二千年洗浴中心为张彩妮参加社会保险至2013年4月止,因此对张彩妮主张二千年洗浴中心于2013年4月23日提出解除劳动合同,原审法院予以采信。

张彩妮在2013年4月23日尚在哺乳期间,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第(四)项规定“女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得解除劳动合同”。

因此,张彩妮主张遭二千年洗浴中心违法解除劳动合同,要求支付赔偿金,理据充分,原审法院予以支持。

张彩妮在二千年洗浴中心的工作年限为7年零2个月,其可获赔偿金为30690元(2046元/月×7.5个月×2倍),但其只主张28644元,原审法院予以准许。

综上所述,依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第八十七条,国务院关于《女职工劳动保护特别规定》第七条,《广东省女职工劳动保护实施办法》第三条,《广东省人口与计划生育条例》第三十五条的规定,原审作出如下判决:一、二千年洗浴中心于判决生效之日起5日内向张彩妮补足支付产假工资3069元;二、二千年洗浴中心于判决生效之日起5日内向张彩妮支付违法解除劳动合同赔偿金28644元;三、驳回张彩妮的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元,由二千年洗浴中心负担,于判决生效之日起7日内向原审法院交纳。

上诉人张彩妮不服原审判决,向本院提出上诉,请求:1.依法改判原审判决第一项为补足产假工资共6956.4元;2.依法判决二千年洗浴中心返还张彩妮垫付的属于二千年洗浴中心未依法为张彩妮缴纳的社会保险费用1000元(一审时张彩妮列入产假工资数中但一审漏判);3.依法判令二千年洗浴中心赔偿张彩妮因为没有为张彩妮缴纳2006年4月-2009年4月期间的社保而导致张彩妮损失这三年的失业保险待遇:1104×3=3312元;4.上诉费用由二千年洗浴中心承担。

事实和理由:一、张彩妮的假期计算错误,应共为207天假期。

1.根据《广东省人口与计划生育条例》第三十五条,职工实行晚婚的,增加婚假10天;实行晚育的,增加产假15天。

张彩妮是晚婚晚育,该享受这25天假期。

2.根据《女职工劳动保护规定》第七条,女职工生育享有98天基本产期,其中产前可休假期15天,难产(剖腹产)增加产假15天;生育多胎的,每多生育一个婴儿,增加产假15天。

张彩妮是剖腹产又是生育双胎的,故此项享有的假期为98+15+15+15=143天假期。

第九条规定对哺乳未满1周岁的婴儿的女职工,用人单位在每天的劳动时间内为哺乳女职工安排1小时哺乳时间,女职工生育多胎的,每多哺乳1个婴儿,每天增加1小时的哺乳时间,按1岁来计算张彩妮应拥有哺乳的假期为12月×3+2×12=36天+24小时,24小时折合为白天三天,共为39天假期。

根据以上第七、九条,张彩妮共有假期为25+143+39=207天的假期,二千年洗浴中心才支3.5个月(即105天)的产假工资,还欠102天的产假工资。

按张彩妮休产假前的工资为2046元/月计算,还欠产假工资应为2046÷30×102=6956.4元,与一审认定要补的产假工资3069元不相符。

二、二千年洗浴中心在2013年1月14日所发的工资中,扣去张彩妮工资1000元用于本该有二千年洗浴中心为张彩妮缴纳的社会保险费用。

根据第一条之(1)规定,张彩妮垫付的属于二千年洗浴中心未依法为劳动者缴纳的社会保险费用,请求用人单位(二千年洗浴中心)返还的,作为劳动争议处理。

一审时,张彩妮已就这1000元提出要二千年洗浴中心返还,但一审时对这1000元争议漏判,应该判令二千年洗浴中心返还。

三、二千年洗浴中心于2006年4月-2009年4月期间,没有为张彩妮购买这期间的社会保险费,导致张彩妮被解雇后无法向社保局领取这一段时间的失业保险金。

根据《广东省高级人民法院》《广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第10条之规定,二千年洗浴中心应赔偿这三年的失业金的损失共1104×3=3312元。

尽管二千年洗浴中心已从2009年5月-2013年4月为张彩妮购买了社保,张彩妮也只得到这段时间的失业保险,但2006年-2009年这三年的失业金却因为二千年洗浴中心没有履行为张彩妮购买社保的义务而造成了张彩妮3312元的损失,该损失应由二千年洗浴中心赔偿。

综上所述,请二审法院依法维护张彩妮的合法权益,判如所请。

对于张彩妮的上诉,二千年洗浴中心答辩称:一、关于张彩妮要求我单位补足产假工资6956.4元的问题。

首先,张彩妮所依据的《广东省人口与计划生育条例》第三十五条关于职工晚婚晚育的假期规定,是经过修订后新增加的条款,于2014年3月27日发布并生效的。

而张彩妮在我单位休产假的时间为2012年7月,并不适合于2014年的新规定。

张彩妮要求补其25天晚婚晚育假实在是荒谬,对于张彩妮要求的39天哺乳假,更是毫无任何依据。

张彩妮称我单位应在其每天的劳动时间为其安排1小时哺乳时间。

事实是,张彩妮自休产假起,到产假结束后,就从未回过我单位上过班,没有在我单位产生任何劳动时间,直至我单位因政策原因关闭,试问,张彩妮怎么产生哺乳假?

其次,依据《女职工劳动保护法》,张彩妮的143天产假,其工资应按其休产假前的待遇发放。

在张彩妮的诉求中,张彩妮已证实其休产假的时间为2012年7月16日,其2011年7月至2012年6月的月工资为1720元。

同时张彩妮在诉求中证实,公司与张彩妮约定每月休息4天。

同样,张彩妮也在诉讼中说明了其休产假期间,我单位共发放了四次工资共计7280元。

张彩妮的产假为143天,约4.7个月。

张彩妮产假前的月工资1720元,扣除张彩妮个人应缴的社保费用外,同时受每月实际工作时间的影响,143天产假的工资刚好共计约7280元。

也就是说,我公司已全额支付其产假工资。

原审判决按2046元的月工资计张彩妮的产假工资,的确存在错误。

二、张彩妮称其有垫付社保费用1000元,并要求我单位返还。

实在是无理至极。

我单位一直按规定为张彩妮缴纳社保,足额支付其产假工资。

甚至张彩妮产假结束,经我单位多次催促,其仍无故不上班被开除后,我单位仍应其请求,为其代缴社保费用直至单位关闭。

在这种情况下,张彩妮不知感恩,反而一直利用公司的宽容,为私利编造谎言,在没有任何证据的情况下,称我单位扣除其1000元社保。

其言行实在令人不耻。

三、关于张彩妮要求我单位支付未缴2006年4月至2009年4月的社保,而产生的失业险损失共3312元的答复。

2009年5月前,我单位未为张彩妮办理社会保险,2009年5月后,我单位已按劳动相关法律法规为其办理社会保险。

张彩妮在知晓其社保缴纳起始时间的情况下,并未在仲裁时效内提出异议。

同时,张彩妮不能举证说明,其是否符合相关要求,能从失业保险基金中领取失业保险金。

故依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定,失业人员符合相关条件的,从失业保险基金中领取失业保险金。

由此,张彩妮的要求是不合理的。

以上答辩,均为事实,恳请贵院明辨是非,驳回张彩妮相关诉讼,维护我单位正当权益。

补充答辩意见如下:有关张彩妮的产假要求增加至207天没有法律依据,要求我方返还垫付1000元的社保费用没有依据,张彩妮上诉意见第三点要求我方赔偿失业险已经超过诉讼时效。

上诉人二千年洗浴中心不服原审判决,向本院提出上诉,请求:撤销原审判决第一、二项,诉讼费用由张彩妮承担。

事实和理由:一、原审判决认定事实错误。

原审判决认定张彩妮产假期间工资应按2046元计算,显然这是不符合劳动法律法规的,同时也与张彩妮对本人产假前的工资说明不符。

《女职工劳动保护特别规定》第八条已明确说明,女职工产假期间的工资按照女职工产假前工资的标准支付。

张彩妮在2012年7月开始休产假,休产假前其平均工资约为1720元。

这一点张彩妮已在诉求中自己证明:张彩妮每周上六天班,其在2011年7月至2012年6月的月工资为1720元。

这是我公司与张彩妮的约定工资,每月的实发工资会根据张彩妮是否请假、加班及社保费的增减而相应增减。

而张彩妮在产假期间,个人应缴的社保费用月平均月260元左右。

张彩妮也在诉求中证明,其在产假期间共收到我公司发放的工资共计7280元,也就是说其约5个月的产假期间,月工资约为1456元,这正是我公司扣除其个人应缴的社保费后所发放的足额工资。

以上证据皆由张彩妮自己提供并在诉求中写明,但原审判决不予理会,却径直作出张彩妮产假前平均工资为2046元,我公司尚欠1.5个月产假工资未支付的判决,显然这是不考虑客观事实的。

二、原审判决适用实体法不当。

张彩妮是因产假结束后,无故不上班、不补办请假手续,造成重大违纪事实被公司开除的。

原审判决无视事实,反而以《劳动合同法》第四十二条第(四)项规定“女职工在孕期、产期、哺乳期”、用人单位不能解除劳动合同为由,判决我公司违法解除劳动合同,并支付张彩妮双倍赔偿金。

这种断章取义的做法,显然是曲折法律、错误适用法律。

《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。

《劳动合同法》第四十二条规定,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除孕期、产期、哺乳期女职工的劳动合同,但此条并没有将第三十九条规定在不能解除之列。

《劳动法》第二十五条第(二)款也规定,劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。

因此,劳动者严重违反用人单位的规章制度的,即使该劳动者处于“三期”(孕期、产期、哺乳期)期间,用人单位仍然可以解除劳动合同而无需支付经济赔偿金。

张彩妮以为自己处于“三期”期间,形同握有尚方宝剑,公司对其无可奈何,但法制的目的是为了维护公平与正义,无论是用人单位还是“三期”内女职工都得遵纪守法。

综上,原审判决严重侵犯了二千年洗浴中心的合法权益,请二审法院认真查明事实,依法主持正义,支持二千年洗浴中心的上诉请求。

对于二千年洗浴中心的上诉,张彩妮答辩称:第一,《女职工保护条例》第八条指的不是产假期间的工资而是指产假津贴,应该以其产假前的工资标准来计算。

第二,根据女职工劳动保护特别规定,女职工在产假哺乳期间用人单位不得以任何理由解除劳动关系。

本院经审理查明,张彩妮在民事起诉状上表示“2011年7月至2012年6月为1720元”。

本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。

审理结论
本院认为:一、关于张彩妮的产假期间及产假工资的问题。

张彩妮于1986年6月14日出生,其于2012年8月19日剖腹产下双胞胎小孩,属于晚育、难产、生育多胎的情形,参照《广东省人口与计划生育条例》第三十五条和《女职工劳动保护规定》第七条的规定,张彩妮的产假应为98天+15天+15天+15天=143天,一审判决认定张彩妮的产假期间为143天正确,本院予以维持。

至于张彩妮主张其系晚婚应增加婚假10天以及哺乳期间每天应增加1小时的哺乳时间等,即使成立,但与产假无关,张彩妮上诉主张其产假共为207天,于法不符,本院不予支持。

张彩妮在民事起诉状上明确表示“2011年7月至2012年6月为1720元”,张彩妮一审时提交的社保缴费记录上也显示其于2011年7月至2012年6月的社保缴费工资也为1720元,故张彩妮产假前的月平均工资应为1720元,一审判决认定为2046元不妥,本院予以纠正,二千年洗浴中心关于此节的上诉理由成立,本院予以采纳。

张彩妮在休产假期间从其领取工资情况显示,二千年洗浴中心向张彩妮支付了相当于3.5个月的产假工资,故二千年洗浴中心还应向张彩妮补足支付1.5个月的产假工资为2580元(1720元/月×1.5个月)。

二、关于二千年洗浴中心是否应返还所扣张彩妮1000元以及是否应赔偿张彩妮2006年4月至2009年4月期间的失业待遇损失问题。

张彩妮休产假期间,二千年洗浴中心为其垫付了本由其个人承担的社保费用1000元并从张彩妮2013年1月份的工资中予以扣除,并无不当,张彩妮现上诉主张返还,本院不予支持。

虽然二千年洗浴中心从2009年5月至2013年4月已为张彩妮参加社会保险,但二千年洗浴中心自张彩妮2006年3月入职以来至2009年4月期间没有为张彩妮购买社保,致使张彩妮与二千年洗浴中心劳动关系解除后所没有享受到上述期间的失业待遇,张彩妮现上诉主张二千年洗浴中心按照现领取失业待遇标准一次性赔偿上述期间的失业待遇损失1104元×3即为3312元,理据充分,本院予以支持。

一审判决对此处理不当,本院予以纠正。

三、关于二千年洗浴中心解除张彩妮的劳动合同是否违法的问题。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定,在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。

二千年洗浴中心上诉主张张彩妮在休产假后无故不回单位上班也不补办相关请假手续,已严重违反劳动纪律和规章制度等,但二千年洗浴中心对此没有提交相应证据予以证明,应承担不利后果,况且二千年洗浴中心亦为张彩妮参加社会保险至2013年4月止,而此时张彩妮尚在哺乳期间,一审判决认定二千年洗浴中心违法解除劳动合同并无不妥,本院予以确认。

二千年洗浴中心关于此节的上诉理由不能成立,本院不予采纳。

综上,一审判决部分不当,本院予以纠正。

上诉人张彩妮和二千年洗浴中心的上诉部分有理,本院对其有理部分予以采纳。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第八十七条,《女职工劳动保护特别规定》第七条,《广东省女职工劳动保护实施办法》第三条,《广东省人口与计划生育条例》第三十五条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定,判决如下:一、维持珠海市香洲区人民法院(2013)珠香法民一初字第3475号民事判决第二项;二、撤销珠海市香洲区人民法院(2013)珠香法民一初字第3475号民事判决第三项;三、变更珠海市香洲区人民法院(2013)珠香法民一初字第3475号民事判决第一项为:二千年洗浴中心于本判决生效之日起5日内向张彩妮补足支付产假工资2580元;四、二千年洗浴中心于本判决生效之日起五日内向张彩妮支付失业保险待遇损失3312元;五、驳回上诉人张彩妮的其他上诉请求;六、驳回上诉人二千年洗浴中心的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元,由二千年洗浴中心负担,于判决生效之日起7日内向原审法院交纳;二审案件受理费10元,由二千年洗浴中心负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  孟庆锋代理审判员  张榕华代理审判员  艾欣欣二〇一四年十月三十日书 记 员  郭静微


案名: 张彩妮,珠海市二千年大酒店有限公司洗浴中心与劳动合同纠纷二审民事判决书

案号: (2014)珠中法民一终字第736号

裁判日期: 2014-10-30

案件类型: 民事二审案件

审理法院: 广东省珠海市中级人民法院

文书摘要:

	
		虽然二千年洗浴中心从2009年5月至2013年4月已为张彩妮参加社会保险,但二千年洗浴中心自张彩妮2006年3月入职以来至2009年4月期间没有为张彩妮购买社保,致使张彩妮与二千年洗浴中心劳动关系解除后所没有享受到上述期间的失业待遇,张彩妮现上诉主张二千年洗浴中心按照现领取失业待遇标准一次性赔偿上述期间的失业待遇损失1104元×3即为3312元,理据充分,本院予以支持。
		
		上诉人张彩妮不服原审判决,向本院提出上诉,请求:1.依法改判原审判决第一项为补足产假工资共6956.4元;
		
		张彩妮于1986年6月14日出生,其于2012年8月19日剖腹产下双胞胎小孩,属于晚育、难产、生育多胎的情形,参照《广东省人口与计划生育条例》第三十五条和《女职工劳动保护规定》第七条的规定,张彩妮的产假应为98天+15天+15天+15天=143天,一审判决认定张彩妮的产假期间为143天正确,本院予以维持。
		
		张彩妮在民事起诉状上明确表示“2011年7月至2012年6月为1720元”,张彩妮一审时提交的社保缴费记录上也显示其于2011年7月至2012年6月的社保缴费工资也为1720元,故张彩妮产假前的月平均工资应为1720元,一审判决认定为2046元不妥,本院予以纠正,二千年洗浴中心关于此节的上诉理由成立,本院予以采纳。
		
		二千年洗浴中心上诉主张张彩妮在休产假后无故不回单位上班也不补办相关请假手续,已严重违反劳动纪律和规章制度等,但二千年洗浴中心对此没有提交相应证据予以证明,应承担不利后果,况且二千年洗浴中心亦为张彩妮参加社会保险至2013年4月止,而此时张彩妮尚在哺乳期间,一审判决认定二千年洗浴中心违法解除劳动合同并无不妥,本院予以确认。